Con l’espressione “SALE AND LEASE BACK” si fa riferimento a una tipologia negoziale socialmente tipica con la quale “un’impresa vende un proprio bene (immobile o mobile) di natura strumentale per l’esercizio dell’impresa o dell’attività, ad una società di leasing, la quale lo concede in uso all’alienante, che corrisponde un canone per l’utilizzazione del bene ed ha la facoltà, alla scadenza del leasing, di riacquistarne la proprietà esercitando un diritto di opzione per un prezzo predeterminato”.

Questa è la definizione ampiamente accolta dalla giurisprudenza. Il contratto in esame, infatti, pur avendo una tipicità sociale, non è annoverato tra i contratti tipici disciplinati dal codice civile. Il principio di autonomia contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., consente che le parti possano liberamente determinare il contenuto del contratto nel rispetto nei limiti imposti dalla legge e per interessi meritevoli di tutela.

La funzione dell’operazione di cui si discute è in sostanza l’erogazione di un finanziamento da parte della società di leasing. Il trasferimento della proprietà del bene assolve dal punto di vista socioeconomico ad una funzione di garanzia in favore della società di leasing. Il Sale and Lease Back si presenta nella sostanza come un’operazione di finanziamento con garanzia reale atipica.

La problematica giuridica che si pone, e che è stata più volte analizzata dalla giurisprudenza, è data dalla circostanza che richiamando i caratteri delle alienazioni in funzione di garanzia, l’operazione in esame potrebbe porsi in contrasto con il divieto del patto commissorio, sanzionato con la nullità dall’art. 2744 c.c.. Tale norma sancisce il divieto, al di là del nomen iuris di qualunque patto che realizzi come risultato il trasferimento di proprietà, in funzione di garanzia, a seguito dell’inadempimento del debitore.

La giurisprudenza su tale problematica si è espressa in maniera altalenante e tuttora non si può affermare che si sia giunti a un risultato univoco. In un primo tempo venivano ritenute nulle le sole alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate, in quanto realizzavano lo stesso risultato vietato dal patto commissorio. Le Sezioni Unite della Cassazione nel 1989 con un revirement considerarono nulle anche le alienazioni di garanzia risolutivamente condizionate, nel qual caso se il debitore adempie rientra nella proprietà del bene.

E’ intuitivo che il percorso argomentativo sviluppatosi con riferimento alle alienazioni con funzione di garanzia abbia delle ricadute sul contratto qui in considerazione in quanto nel collegamento tra la vendita tra la vendita e il pagamento del canone periodico, che può equivalere al mutuo, può celare un patto commissorio, in quanto può realizzare lo stesso risultato del patto commissorio. Sulla base di tali valutazioni ermeneutiche in epoca risalente una parte della giurisprudenza aveva considerato nullo tale contratto in quanto sostanzialmente riconducibile ad un mutuo assistito da garanzia reale e vietato ex art. 2744 c.c..

Tale orientamento giurisprudenziale è stato superato e il lease-back, concretando un contratto di impresa socialmente tipico e diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela non incorre nel divieto di patto commissorio, sempre che naturalmente non presenti anomalie che, snaturandone la struttura sociale tipizzata, di fatto perseguano la finalità di garanzia nel senso vietato dall’art. 2744 c.c. e non di leasing.

In definitiva bisogna analizzare con attenzione il concreto congegno negoziale per poter effettuare rispetto alla fattispecie concreta una prudente valutazione di validità. A tal fine sono stati teorizzati alcuni indici rivelatori di un contratto di sale and lease back “anomalo”, come l’esistenza di un rapporto di debito e credito tra l’alienante e l’acquirente; la difficoltà del debitore, che determina il rischio di approfittamento da parte del creditore; la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo pagato dal debitore. In definitiva si deve affermare che quella del lease-back e della sua validità per il nostro ordinamento giuridico è una problematica che non può essere risolta in astratto, ma richiede un’attenta analisi caso per caso.